Van analyse tot zekerheid: het belang van een gedegen due diligence bij overnames

Een vendor due diligence komt er op neer dat een overdrager of verkoper, nog voor het eigenlijke verkoopproces wordt opgestart, zelfs nog voor het bedrijf in de markt wordt gezet, een onderzoek uitvoert van het eigen bedrijf om mogelijke problemen of afknappers (zaken die op de prijs zouden kunnen wegen, of zware garanties met zich mee zouden kunnen brengen) te detecteren en waar mogelijk op voorhand nog van de baan te helpen. Tegelijk wordt op die manier alle informatie verzameld en gestructureerd die voor een potentiële koper relevant zou kunnen zijn. In feite het bedrijf “verkoopklaar” maken om het eigenlijke verkoopproces sneller en efficiënter te laten verlopen, en met wellicht minder discussies.

Maar als er in ondernemersmiddens van een due diligence wordt gesproken, dan heeft men het in de regel uiteraard over de buyer due diligence, het vooronderzoek dat een potentiële overnemer of koper uitvoert, of toch zou moeten uitvoeren (cfr. infra). Bij een asset deal waarbij men niet de aandelen maar specifieke onderdelen uit het actief koopt,weet men precies wat men overneemt: welke machines, welke onderdelen van de stock, de intellectuele eigendomsrechten en de klantenportefeuille, welke vorderingen en eventueel welke contracten en schulden. Bij een transactie van aandelen, een share deal, koopt men via de aandelen een geheel bedrijf, of verhoudingsgewijs een aandeel in een bedrijf, met in principe dus ook de hele historiek van dat bedrijf: financieel en boekhoudkundig, fiscaal, eventueel vastgoed, in welk geval zaken zoals eigendomstitels en vergunningen van belang zijn, en de bodemgesteldheid. Ook alle rechten maar vooral plichten i.v.m. personeel neemt men over, contracten in het algemeen, alles van vorderingen en schulden, potentiële of reeds lopende disputen, eventueel al effectieve procedures, edm. Om achteraf niet voor verrassingen te staan te komen, is het van belang dat men zo’n zaken op voorhand goed in kaart brengt en analyseert, om dat desgevallend onderdeel te maken van verdere onderhandelingen met de verkoper.

Het is aan de koper om uit te zoeken of de voorstelling die de verkoper van het bedrijf maakt overeenstemt met de realiteit, met akten, notulen en andere documenten, met de boekhouding, met fiscale aangiftes, edm. Wat zichtbaar niet klopt, of waarvan men later niet redelijk kan gaan argumenteren dat het verborgen was, daar zal men zich achteraf niet over kunnen beklagen jegens de verkoper. Dat behoort tot de onderzoeksplicht van de koper. Rijzen er later dergelijke geschillen, dan zal trouwens de eigen (professionele) achtergrond van de koper, en/of de mate waarin deze zich door professionele adviseurs heeft laten bijstaan, mee in overweging worden genomen. Hoe professioneler een potentiële koper is en/of hoe professioneler hij zich heeft laten bijstaan, hoe minder evident het zal zijn om te verdedigen dat bepaalde zaken verborgen waren.

Op de verkoper rust er in principe geen wettelijke verplichting om aan een kandidaat-koper informatie te verstrekken. De verkoper zet zijn zaak als het ware in de etalage en mag ervoor kiezen deze (enkel) van zijn beste kant te belichten, zonder een potentiële koper dus te informeren over de negatieve kanten ervan. Wettelijk is hij enkel verplicht om te leveren wat hij aanbiedt (art. 1604 Oud BW). Zijn wettelijke aansprakelijkheidsrisico is bovendien beperkt tot vrijwaring voor uitwinning (eigendomsaanspraken van een andere partij) en voor verborgen gebreken (artt. 1626 ev. Oud BW). Let wel, men mag zich daarbij niet schuldig maken aan bedrog (art. 5.35 BW). Als een potentiële koper en/of zijn adviseurs de verkoper specifiek over bepaalde zaken bevragen, dan kan die verkoper dus ook niet zomaar gaan liegen. De verkoper kan ook niet zonder meer zaken verzwijgen.

Inderdaad, een verkoper mag zich niet zomaar op alle vlakken passief gaan opstellen. Op grond van de algemene plicht om te goeder trouw te onderhandelen, geldt er in hoofde van de verkoper een zekere mededelingsplicht. Het is in de rechtspraak de voorbije jaren al meermaals bevestigd dat een verkoper op eigen initiatief die informatie moet meedelen waarvan hij weet of redelijkerwijze zou moeten weten dat zij de beslissing van de koper kan beïnvloeden. Dat geldt des te meer als dit zaken zijn die niet zomaar uit documenten of andere stukken kunnen worden afgeleid, en/of wanneer de koper niet meteen als een ervaren professioneel kan worden beschouwd en zich ook niet professioneel laat bijstaan. De mededelingsplicht van de verkoper start waar de onderzoeksplicht van de koper op zijn limieten zit en dus afloopt. De verkoper die nalaat zich daaraan te houden, stelt zich bloot aan een precontractuele aansprakelijkheid (culpa in contrahendo), en zou dus in vergoeding van schade aangesproken kunnen worden. Niet onbelangrijk dus om dat toch te weten.

Met andere woorden, een due diligence is een grondige analyse van het bestaan en de historiek van het bedrijf, in al zijn facetten en onderdelen, met de bedoeling tot conclusies te kunnen komen, om daarmee verder in overleg te kunnen gaan met de verkoper en om waar nodig zekerheden of garanties van die laatste te kunnen bekomen. Dat kan gebeuren door te werken met bijvoorbeeld voorwaarden (opschortend dan wel ontbindend; alhoewel dat in veel gevallen niet zo evident is), of door te voorzien in bepaalde mechanismen van een deel uitgestelde betaling, eventueel via een escrow account, of door te voorzien in een systeem van resultaatafhankelijke aanvullende vergoedingen (earn-out), en minstens voor wat totaal niet afgedekt te voorzien in een aantal verklaringen en waarborgen (Representations and Warranties).

Verklaringen en waarborgen bij een overnameovereenkomst komen voor een deel neer op het verder verstrekken van informatie (omtrent zaken die niet meteen uit stukken afgeleid kunnen worden), voor een ander deel op het regelen van bepaalde (latente) risico’s. Het belang van verklaringen en waarborgen ligt in het feit dat een koper zelfs na een grondig due diligence onderzoek, nooit volledige zekerheid heeft over alle aspecten van de onderneming. Door deze bepalingen op te nemen in de overeenkomst, krijgt de koper bijkomende bescherming tegen verborgen risico’s. Tegelijk bieden ze duidelijkheid over wie verantwoordelijk is wanneer bepaalde informatie niet blijkt te kloppen. Verklaringen zijn in de eerste plaats feitelijke bevestigingen. De verkoper bevestigt bijvoorbeeld dat de jaarrekeningen een getrouw beeld geven van de realiteit, dat er geen lopende gerechtelijke procedures zijn en dat alle belastingen correct zijn betaald. Waarborgen gaan een stap verder. Zij houden in dat de verkoper garandeert dat deze verklaringen ook daadwerkelijk juist zijn. Indien achteraf blijkt dat één van deze uitspraken onjuist was, kan de koper de verkoper aanspreken en aanspraak maken op een schadevergoeding. Op die manier wordt het risico van onjuiste of onvolledige informatie contractueel bij de verkoper gelegd.

---

Wenst u ondersteuning of heeft u vragen over due diligence of contractdrafting? Het M&A team van Andersen staat klaar om u hierbij te adviseren.
Dirk Clarysse & Charlotte Romaen (Senior Counsel)