De l’analyse à la sécurité : l’importance d’une due diligence approfondie dans le cadre des acquisitions

Un vendor due diligence consiste pour le cédant ou le vendeur, avant même le lancement effectif du processus de vente, voire avant la mise sur le marché de l’entreprise, à procéder à un examen de sa propre société afin d’identifier d’éventuels problèmes ou éléments dissuasifs (susceptibles d’influencer le prix ou d’entraîner des garanties importantes) et, dans la mesure du possible, à les résoudre en amont. Parallèlement, cela permet de rassembler et de structurer toutes les informations susceptibles d’être pertinentes pour un acquéreur potentiel. L’objectif est, en réalité, de rendre l’entreprise « prête à la vente » afin de rendre le processus de cession plus rapide et plus efficace, tout en limitant les discussions.

Toutefois, lorsque l’on parle de due diligence dans les milieux entrepreneuriaux, il est généralement question du buyer due diligence, à savoir l’examen préalable réalisé, ou qui devrait l’être, par un acquéreur potentiel (cf. infra). Dans le cadre d’un asset deal, où l’on acquiert non pas les actions mais certains éléments spécifiques de l’actif, l’acquéreur sait précisément ce qu’il reprend : quelles machines, quels éléments du stock, quels droits de propriété intellectuelle et quel portefeuille clients, quelles créances et éventuellement quels contrats et dettes. En revanche, dans le cadre d’une transaction portant sur des actions, un share deal, l’acquéreur reprend, via les actions, une entreprise dans son ensemble, ou proportionnellement une participation dans celle-ci, avec en principe tout son historique : financier et comptable, fiscal, et le cas échéant, immobilier, notamment les titres de propriété, les permis et l’état du sol revêtent une importance particulière. Cela reprend également tous les droits, mais surtout les obligations liées au personnel, les contrats de manière générale, l’ensemble des créances et dettes, les litiges potentiels ou déjà en cours, voire des procédures judiciaires effectives, etc. Afin d’éviter toute mauvaise surprise par la suite, il est essentiel d’identifier et d’analyser ces éléments en amont, afin qu’ils puissent, le cas échéant, faire l’objet de discussions complémentaires avec le vendeur.

Il appartient à l’acquéreur de vérifier si la présentation que le vendeur fait de l’entreprise correspond à la réalité, au regard des actes, procès-verbaux et autres documents, de la comptabilité, des déclarations fiscales, etc. Les éléments qui étaient manifestement incorrects, ou qui ne pouvaient raisonnablement pas être considérés comme cachés, ne pourront ensuite plus être reprochés au vendeur. Cela relève du devoir d’investigation de l’acquéreur. En cas de litige ultérieur à ce sujet, le profil (professionnel) de l’acquéreur et/ou le degré d’assistance apporté par des conseillers spécialisés seront également pris en considération. Plus l’acquéreur potentiel est expérimenté et/ou bien entouré de conseillers professionnels, plus il lui sera difficile de soutenir que certains éléments étaient dissimulés.

En principe, le vendeur n’est soumis à aucune obligation légale générale de communiquer des informations à un candidat acquéreur. Le vendeur expose, en quelque sorte, son entreprise en vitrine et peut choisir de ne mettre en avant que ses aspects favorables, sans devoir informer spontanément un acquéreur potentiel de ses points négatifs. Légalement, il est uniquement tenu de délivrer ce qu’il propose (art. 1604 ancien Code civil). Son risque de responsabilité légale est en outre limité à la garantie d’éviction (revendications de propriété par un tiers) et à la garantie des vices cachés (art. 1626 et suivants de l’ancien Code civil). Il convient toutefois de préciser qu’il ne peut se rendre coupable de dol (art. 5.35 du Code civil). Si un acquéreur potentiel et/ou ses conseillers interrogent spécifiquement le vendeur sur certains éléments, celui-ci ne peut donc pas simplement mentir. Le vendeur ne peut pas non plus dissimuler certaines informations.

En effet, le vendeur ne peut adopter une attitude totalement passive sur tous les plans. En vertu de l’obligation de négocier de bonne foi, le vendeur a également un devoir d’information. La jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises ces dernières années que le vendeur doit communiquer spontanément les informations dont il sait, ou devrait raisonnablement savoir, qu’elles sont susceptibles d’influencer la décision de l’acquéreur. Cela vaut d’autant plus lorsqu’il s’agit d’éléments qui ne ressortent pas clairement des documents ou autres pièces, et/ou lorsque l’acquéreur ne peut être considéré comme un professionnel expérimenté et ne bénéficie pas non plus d’un accompagnement professionnel. Le devoir d’information du vendeur commence là où le devoir d’investigation de l’acquéreur atteint ses limites. Le vendeur qui ne respecte pas cette obligation s’expose à une responsabilité précontractuelle (culpa in contrahendo) et pourrait donc être tenu d’indemniser le préjudice subi. Un élément important à garder à l’esprit.

Autrement dit, une due diligence constitue une analyse approfondie de l’existence et de l’historique de l’entreprise, dans toutes ses dimensions et composantes, afin de pouvoir tirer des conclusions, poursuivre les discussions avec le vendeur et, lorsque cela s’avère nécessaire, obtenir de celui-ci certaines sûretés ou garanties. Cela peut notamment se faire au moyen de conditions (suspensives ou résolutoires, même si cela n’est pas toujours évident en pratique), par la mise en place de mécanismes de paiement différé partiel, éventuellement via un escrow account, ou encore par la prévision d’un système de rémunération complémentaire lié aux résultats (earn-out). Il est également important de prévoir des déclarations et garanties (Representations and Warranties) pour les risques qui ne sont pas couverts autrement.

Dans un contrat d’acquisition, les déclarations et garanties consistent, d’une part, à fournir des informations complémentaires (concernant des éléments qui ne ressortent pas directement des documents) et, d’autre part, à organiser contractuellement certains risques (latents). Leur importance réside dans le fait que, même après une due diligence approfondie, l’acquéreur ne dispose jamais d’une certitude absolue concernant tous les aspects de l’entreprise. En intégrant ces dispositions dans le contrat, l’acquéreur bénéficie d’une protection supplémentaire contre les risques cachés. Elles permettent également de clarifier qui supportera la responsabilité si certaines informations se révèlent inexactes. Les déclarations constituent avant tout des confirmations factuelles. Le vendeur confirme, par exemple, que les comptes annuels reflètent fidèlement la réalité, qu’aucune procédure judiciaire n’est en cours et que l’ensemble des impôts a été correctement acquitté. Les garanties vont plus loin : elles impliquent que le vendeur garantit effectivement l’exactitude de ces déclarations. Si, par la suite, il apparaît qu’une de ces affirmations était erronée, l’acquéreur pourra engager la responsabilité du vendeur et réclamer une indemnisation. De cette manière, le risque lié à des informations inexactes ou incomplètes est contractuellement transféré au vendeur.

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Dirk Clarysse & Charlotte Romaen (Senior Counsel)